阜宁传统产业集群凸现新精力
[83]其次,大数据技术已深度介入并支配数字人格与身份的设定,在大数据画像中,人们将难以理解和回应自身如何被定位、涵括、排除、奖赏或是惩罚。
某种程度上,隐私让个人拥有了识别世界的权威,它可以自主设定对外识别的尺度,掌控接近和访问其私人生活的范围。而在二战之后,伴随着计算机和电子数据库技术的兴起,隐私不再能够被主体完全占有,大量隐私变成机器可读数据,被存储到政府和企业的硬盘之中。
换言之,隐私是现代社会确立个体人格的核心机制。隐私可以过滤外界的杂音,自主选择自己所需要的环境信息作为自我人格持续塑造的资源。人们无法再假装拥有数字社会中来去自由的主导权,当技术不再迂回和隐秘地收集信息,一种被粗暴冒犯之后的惊讶、失望与愤怒情绪开始蔓延。某种程度上,组织本身就是为了降低个人互动的识别成本,将成本内化为根据成员资格进行甑别的形式。随着镜像神经系统的崩坏,社会就可能在自我呓语和自我打量中最终迷失自我。
从根本上说,隐私构成了主观权利的心理学基础,隐私乃是现代个人权利的前提和依据。事实上,隐私也保留了事与愿违的可能性,每一方都不能被对方彻底识别,而由此形成的混沌与晦暗,则为社会沟通的不间断进行提供了内在动力,从而也成为各种不确定的行动可能性的源泉。其三,相比于抽象的人格,空间概念更具法律操作性,以确保建立稳定的隐私期待。
在信息论视角下,信息规范至少由三大变量构成:行动者、信息类型与传输原则。同时,新技术条件下,个人数据很难再是洛克意义上的排他性权利,数据通常被大量人群共享,数据主体往往也无意进行独占。新空间遍布各种复杂的算法机制与人工神经网络,海量的数据,包括个体行为模式、集群、眼球运动、天气状况、产品周期管理、皮肤状态、步态、人脸、金融交易、安全漏洞、血液构成,都通过各类计算机器进行挖掘、收集、建构、读取和评估,而这些数字黑箱的技术原理却鲜为人知。第四,从二元对峙转向一体多元。
质言之,将隐私权定位于个人私权本位的民法视角已捉襟见肘。这四组二分法成为隐私权理论和实践的重要工具。
[8]正是通过这些法律保护,一个称之为隐私权的个人领域产生了。[72]概言之,与电子数据库技术不同,新信息技术发展表现出以下特征:首先,它不再依赖独立设备,而是通过持续的互联,这种互联允许捕获和存储大量琐碎的数据,然后挖掘出相关的模式。丁晓东:个人信息权利的反思与重塑——论个人信息保护的适用前提与法益基础,《中外法学》2020年第2期,第339—356页。[172]目前我国法学界的通说认为,《宪法》第38条人格尊严不受侵犯之规定属于无法律保留的基本权利,其中就包括隐私权。
在这种技术模式下,隐私主要是各类可识别的机器可读数据,信息处理过程是高度结构化的,可以被稳定预期从而实现个人控制。其六,控制概念逐步失效,大量数据在个人掌控范围之外收集与储存,大量数字踪迹散布在控制之外,人们越加不可能对每一信息片段施加控制。[59]综上所述,信息隐私权的规范基础依旧囿于个体占据私人空间、控制个人信息,进而维护自主人格的传统。其二是基于康德范式的公平信息实践原则(包括欧盟的个人数据保护原则),它提供了程序保护框架:例如在数据收集、处理和使用过程中,个体享有知情权以及对于相关实践的选择权与同意权。
由此,信息隐私权的规范基础是个人本位的权利,指向一切可被识别到个人的信息。[75]其四,数据挖掘不再仅仅表征当前事态,它还从过去的行动进行推断,从而预测未来的行为。
[126]人们在信息沟通与数据流动中不断形成新的认同,隐私不再是固定不变的实在,而是嵌入到高度流变的网络关系中。在法律实践中,经历了从数据控制者的一般义务到数据主体的主观权利,从一般社会利益到个体利益视角的转变,隐私保护的个人本位并不是先天的。
[71]无线射频感应器与生物识别设备相互增强,与在线数据库软件连接,进行不间断实时分析,在线世界以看似无限的能力收集、聚合、存储和挖掘行为数据,从而整合线下世界,创造出虚拟与物理现实的新融合。传统的国家法与国际法管辖效力出现失效,经济系统和科技系统的功能逻辑不断扩张,主宰与支配其他领域乃至整个社会的逻辑。实际上,信息隐私宪法化不等同于把信息隐私权写入宪法,也不以宪法司法化为必然前提。而新技术背景下的隐私则不具备这一可能。李永明:论《民法总则》中个人隐私与信息的‘二元制保护及请求权基础,《浙江工商大学学报》2017年第3期,第10—21页。在私法框架中,义务与相关的权利对应,而在公法框架中,法律义务和责任却不需要直接对接个体权利。
[170] 在德国法学家托依布纳看来,传统宪法的焦点在于释放政治权力的能量,同时又有效限制这种权力。[17]隐私保护个体的自治、独立与自决,在德国更是发展为事关人类尊严的宪法权利。
[28]普通法隐私侵权的典型类型,即公开揭露令原告难堪的私人事实。这一思路集中体现于微软公司牵头制定的《21世纪数据保护原则》报告。
首先,隐私是公共性不能进入和控制的空间领域。[85]以往的隐私侵犯多发生于固定的空间,而在新技术条件下,信息流动变成非线性的动态过程,难以事先在空间层面对信息的特征、功能与使用方式做出规定与评估。
[18]如果说,洛克传统下隐私和财产概念关联,康德传统则突出隐私的人格尊严维度。有关隐私权和个人信息保护,我国学者已展开广泛讨论,例见张新宝:从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排,《中国法学》2015年第3期,第38—59页。[36]综上,隐私理论五花八门,但缺乏清晰的哲学论证。在普通法中,隐私利益就被限定在有关排他的财产界限范围内,See Ari Ezra Waldman, supra note 5, p.72. [34] Serge Gutwirth Mireille Hildebrandt, Profiling the European citizen: Cross-Disciplinary Perspectives, Dordrecht: Springer, 2008, p.318。
信息不仅从一个领域转移到另一个领域,还经常跨越时间线,过去收集的信息(甚至是久远的过去)被重新注入到当下情境。因此,我们应该转换思路,告别概念独断论,采取商谈进路重新定位信息隐私权。
[130]罗伯特·波斯特则认为,隐私侵权并非社会对个人的伤害,而是对人际相互依赖性与社会形式的一种破坏。[159]最关键的是,通过构建信息隐私的权利树与法律树体系,形成足以制衡各类不对称信息权力的宪制安排。
[82] 第二,大数据技术腐蚀了信息隐私权的传统范式基础在自上而下的管理之外,更迫切的是通过自下而上的媒体报道、丑闻公开、舆论监督、公益诉讼,有效限制公私信息权力的过度扩张。
[62]与此相应,欧盟的个人数据保护路径,也坚持将数据主体的同意作为数据处理的基本前提,数据主体有权自行决定应在什么范围内将个人数据告知他人。作为多元,要求我们必须采取信息社会的生态主义视角,理解当代社会的功能分化趋势,改变经济部门和商业语境对隐私世界的殖民化。离线世界与在线世界持续分化并深度耦合,在这一双重空间进行信息沟通的是不断激增的人-机关系所形成的复杂网络,各种不可见的计算决策系统,打破了现实空间和网络空间的传统界限。[38]其次,传统隐私法强调秘密范式,即只有秘密(secrecy)才是真正私人的。
[158]第一代隐私是个人消极自由的概念,预设侵权方与被侵权方的防范关系和平等主体关系(空间隐私/侵权隐私)。法院通过概念诠释,大大拓展了隐私涵括的范围,保护了大量原来从属于公约其他条款的权利与自由。
李永明:论《民法总则》中个人隐私与信息的‘二元制保护及请求权基础,《浙江工商大学学报》2017年第3期,第10—21页。[43]其五,隐私也被定位于亲密(intimacy),即某人的亲密关系及相关生活面向。
余成峰:系统论宪法学的理论洞见与观察盲点——托依布纳《宪法的碎片:全球社会宪治》读后,《政法论坛》2020年第2期,第134—142页。而在宪法时刻(constitutional moment),人民被高度动员,广泛参与公共商谈,政治精英与人民大众深入互动,这让他们得以摆脱当下处境,去思考根本的秩序问题,从而深刻改变宪法发展的路径。